Дифференциация уголовной ответственности как элемент уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции

Даниловская Анна Владимировна кандидат юридических наук доцент кафедры гражданского права и гражданского процессуального права, Тихоокеанский государственный университет 680000, Россия, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, 134, оф. 417 Danilovskaia Anna Vladimirovna PhD in Law Associate professor, Department of Civil Law and Civil Procedural Law, Pacific State University 680000, Russia, Khabarovsk Territory, Khabarovsk, 134 Pacific Street, office 417 d_a_v@list.ru Другие публикации этого автора

Дифференциация ответственности за совершение преступлений, посягающих на добросовестную конкуренцию (далее также - антиконкурентные преступления) является важным элементом современной уголовно-правовой политики в сфере охраны добросовестной конкуренции в силу значимости последней для обеспечения национальной, в том числе экономической безопасности страны. Отмеченные в указах Президента РФ от 13.05.2017 г. № 208 «О Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года» и от 2.07.2021 г. № 400 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» важные задачи, связанные с противодействием монополистической деятельности и антиконкурентным соглашениям, требуют проведения исследования вопросов дифференциации ответственности в отношении всей группы общественно-опасных деяний, посягающих на добросовестную конкуренцию, в целях выявления пробелов и противоречий в правовой защите добросовестной конкуренции. Данную группу образуют преступления, признаки которых прямо или косвенно соответствуют запретам ФЗ «О защите конкуренции» и предусмотрены ст. 128¹,146, 147, 169, 178, 180, 183, 185³, 185⁶, 200⁴, 285 и 286 УК РФ, что нашло отражение в анализе правоприменения.

Ретроспективный анализ указывает на то, что в истории российского уголовного права дифференциация ответственности за преступления против добросовестной конкуренции существовала, по крайней мере, с принятия Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. ^[1] Так, разграничивались стачки (ст. 913, 1180) и сговоры на торгах; сговор на торгах разделялся на сговор с целью склонения других участников отказаться от участия в торгах (ст. 1181) и сговор с участием должностных лиц (ст. 498); с целью отграничения преступного деяния от непреступного проводилось разделение по количественному и качественному составу субъектов: лица, не являющиеся ни торговцами, ни промышленниками, не могли быть субъектами уголовной ответственности за сговор или стачку. Более жесткие меры наказаний применялись к зачинщикам сговора, иные участники, присоединившиеся к сговору, наказывались мягче. Дифференцировались и недобросовестные действия с использованием чужих клейм и знаков (ст. 1354), совершенные путем разглашения коммерческой тайны (ст. 1355), а также распространения на бирже вредных для хода коммерции, заведомо ложных известий (ст. 1277).

Цель дифференциации уголовной ответственности представляется в науке как наличие на стадии законотворчества такой классификации преступлений, которая давала бы практике ориентиры в применении различных мер уголовно-правового воздействия к различным категориям преступников, в зависимости от характера совершенного деяния ^{[2, c. 42]}. Достижение этой цели в уголовно-правовой политике в сфере охраны добросовестной конкуренции связано, во-первых, с самим явлением – наличием классификации преступлений по групповому объекту посягательства, критерии которой заложены Конституцией РФ в виде запрета монополизации и недобросовестной конкуренции (ст. 34), и ФЗ «О защите конкуренции», содержащим запреты форм монополистической деятельности (ст. 10-11.1), недобросовестной конкуренции (ст. 14.1-14.8), ограничивающей конкуренцию деятельности органов государственной власти или местного самоуправления (ст. 15, 16), нарушений на торгах (ст. 17); во-вторых, с основным требованием к классификации преступлений – быть непротиворечивой и характеризующей деяния общностью групповых признаков, что позволило бы их отграничить от иных преступлений.

Из перечисленных составов только предусмотренное ст. 178 УК РФ преступление напрямую отражает запрет ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», как запрет на одну из наиболее опасных форм монополистической деятельности – ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами (картель). В то же время соотношение запретов ФЗ «О защите конкуренции» с признаками составов других преступлений позволяет сделать вывод о том, что преступления, предусмотренные ст. 128¹, 146, 147, 180, 183, 185³, 185⁶ УК РФ, соответствуют формам недобросовестной конкуренции (ст. 14.1-14.7 ФЗ «О защите конкуренции»), по ст. 169, 285 и 286 УК РФ могут быть квалифицированы ограничивающие конкуренцию акты поведения должностных лиц органов государственной власти или местного самоуправления (ст. 15, 16 ФЗ «О защите конкуренции»), по ст. 200⁴ УК РФ – нарушения при осуществлении закупок посредством посягательства на принцип обеспечения конкуренции при определении поставщика (как нарушение ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции»).

В этой связи следует отметить, что проблемы классификации преступлений однозначно выявляют и проблемы дифференциации уголовной ответственности за их совершение, а следовательно, и всей уголовно-правовой политики: отсутствие четких ориентиров относительно характера и степени общественной опасности группы деяний, имеющих один объект посягательства, нивелирует все попытки государства успешно противодействовать посягательствам на охраняемый объект, не позволяя расставить акценты согласно требованиям безопасности общества и государства. Сказанное имеет прямое отношение к проблеме классификации антиконкурентных преступлений, которая в современном уголовном законе представлена рассогласованной совокупностью таких деяний, расположенными в разных главах УК РФ, характеризующимися противоречивыми или спорными признаками и выпадающими элементами.

Так, антиконкурентные сговоры представляют собой целую систему различных соглашений с разными участниками, но УК РФ не содержит дифференцированного подхода к уголовно-правовой оценке видов соглашений, предусматривая уголовную ответственность только за картель, то есть антиконкурентное соглашение между хозяйствующими субъектами (ст. 178 УК РФ). При этом под картелем понимается, в сущности, любое ограничивающее конкуренцию соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, в то время как сговор на торгах принципиально отличается своими признаками от классического картеля, существующего, например, в силу договора о совместной деятельности, являясь по сути разновидностью мошенничества ^{[3, c.122-124]}.

Антиконкурентная деятельность должностных лиц органов власти и местного самоуправления, реализованная через сговор с хозяйствующими субъектами, представляет собой самостоятельный вид коррупционной деятельности, совершаемый в сфере экономической деятельности и имеющий направленность на ограничение конкуренции, а потому должна выделяться отдельным составом преступлений, входящих в одну группу антиконкурентных деяний. Между тем современное состояние УК РФ приводит к квалификации таких соглашений по ст. 169, 285 или 286 УК РФ, находящихся в конкуренции между собой.

Одновременно с этим требуется ликвидация пробелов в уголовно-правовой защите отдельных благ, посягательства на которые хотя и образуют противоправное поведение согласно антимонопольному закону, но по непонятным причинам не нашли воплощения в уголовно-правовом запрете при одинаковой степени ценности с однородными объектами, поставленными под такую защиту. Речь идет, в частности, о защите деловой репутации юридического лица, прав на фирменное наименование, коммерческое обозначение, на топологию интегральных микросхем, селекционное достижение, обладание правами, на которые также может составлять конкурентное преимущество хозяйствующих субъектов наряду с правами на иные, поименованные в УК РФ, объекты интеллектуальной собственности.

Наличие перечисленных пробелов уголовного закона есть явное следствие не только неверной оценки отмеченных посягательств на добросовестную конкуренцию, но и нарушает принципы справедливости и равенства всех перед законом (в их совокупности с другими принципами уголовного права), а также корреспондирующий им принцип оптимальности, предложенный в науке как принцип дифференциации ответственности [Рогова Е.В. Учение о дифференциации уголовной ответственности : дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 164]. Так, индивидуальный предприниматель имеет возможность уголовно-правовой защиты в рамках ст. 128¹ УК РФ в случае посягательств на его деловую репутацию посредством распространения заведомо ложных сведений. У юридического лица этой возможности нет, хотя оно может признаваться потерпевшим, согласно ст. 42 УПК РФ, именно в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Такой ситуацией, во-первых, в неравное положение поставлены потерпевшие от распространения не соответствующей действительности информации лица, и это неравенство предопределено их статусом. Во-вторых, это противоречит принципу равенства граждан перед законом и принципу вины: лицо, распространившее ложные сведения о деятельности юридического лица, не подлежит уголовной ответственности, в то время как аналогичные действия в отношении физического лица ее влекут. В-третьих, необъяснимым выглядит придание разной степени общественной опасности деяний, направленных против имеющей одинаковое для всех хозяйствующих субъектов значение деловой репутации как одного из элементов своего конкурентного преимущества и успешности экономической деятельности ^{[4, c. 550]}, когда за одно из них установлены меры уголовного наказания, а за другое нет. В этой связи установление уголовной ответственности за дискредитацию означает не столько расширение и углубление сферы уголовной ответственности в соответствии с принципами уголовного права (принцип оптимальности), сколько справедливое ее установление в интересах каждого потерпевшего. В свете изложенного представляется целесообразным включить в УК РФ самостоятельный состав преступления «Дискредитация», установив в ней ответственность за распространение заведомо ложных, неточных или искаженных сведений об индивидуальном предпринимателе или организации, либо об их деятельности.

Противоречие указанным принципам усматривается и в отсутствии уголовной ответственности за сговор между должностным лицом и представителями хозяйствующих субъектов. Предусматривая уголовную ответственность за картель как антиконкурентный сговор между представителями хозяйствующих субъектов, законодатель игнорирует антиконкурентный сговор с должностным лицом. Даже если основываться на принципе экономии уголовной репрессии и квалифицировать такие действия должностного лица по ст. 169, 285, 286 УК РФ, то возникает вопрос о том, есть ли основания полагать возможным не придавать уголовно-правовое значение факту договоренности об устранении конкуренции, достигнутой должностным лицом с одним или рядом хозяйствующих субъектов, при наличии таковой без участия должностного лица (ответственность за которую предусмотрена ст. 178 УК РФ)? Ведь таким образом ответственности избегают и представители хозяйствующих субъектов.

В контексте выделения видов антиконкурентных преступлений следует также отметить принцип универсальности при дифференциации ответственности, согласно которому невозможно не учитывать многогранность и разнообразие отношений, регулируемых законом [Рогова Е.В. Учение о дифференциации уголовной ответственности. C. 165]. Так, незаконный оборот объектов интеллектуальной собственности может быть как в сфере законной предпринимательской деятельности, так и осуществляться лицами, не имеющими статуса субъекта предпринимательской деятельности. И первое, и второе – опасные явления для экономики, требующие своей реакции государства. Следовательно, нужны разные подходы и в отношении криминализации таких деяний, и к дифференциации ответственности за их совершение. Преступления, объективная сторона которых связана с незаконным оборотом объектов интеллектуальной собственности, совершенные в предпринимательской деятельности, всегда имеют антиконкурентную направленность, так как таким образом виновные лица получают конкурентные преимущества, позволяющие извлекать прибыль. Отражение повышения уровня общественной опасности при таких противоправных деяниях может быть через признак цели недобросовестной конкуренции, которая заключается в получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности посредством незаконного использования чужих объектов интеллектуальной собственности. Включение данного признака в состав преступлений, предусмотренных ст. 146, 147, 180, 183 УК РФ, позволило бы отграничить ответственность лиц, виновных в их совершении, которыми являются исключительно субъекты экономической деятельности, от ответственности лиц, ими не являющимися.

В учении о дифференциации уголовной ответственности выделяют основания [Лесниевски-Костарева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности : дис. … д-ра юрид. наук. М., 1999. С. 69] или критерии [Рогова Е.В. Учение о дифференциации уголовной ответственности. С. 168–176], в соответствии с которыми происходит разделение мер уголовно-правового характера. Основываясь на позиции, согласно которой в качестве таковых определяются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного и форма вины, отметим, что их анализ в антиконкурентных преступлениях весьма определенно указывает на необходимость проведения дифференциации уголовной ответственности за их совершение и оценки существующего ее состояния.

Так, одним из дискуссионных вопросов является квалификация картеля при наличии признаков организованной группы, которая как квалифицирующий признак не предусмотрена действующей редакцией ст. 178 УК РФ, в то время как выявление в практике картелей, имеющих признаки организованной группы, не является редкостью. Особо актуальным является ответ на вопрос о возможности квалификации деяния, совершенного организованной группой, возникшей из деятельности организации, в частности, в форме ассоциации, координирующей экономическую деятельность в рамках картеля, которая запрещена п. 5 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Анализ антимонопольной практики показывает разностороннюю роль ассоциаций и модели их антиконкурентного поведения, имеющие различную степень и характер общественной опасности ^{[5, c. 33-37]}.

Действия координатора, безусловно, придают устойчивость картелю, так как им контролируются все процессы, связанные с реализацией условий соглашения. С позиции уголовного права статус лица, координирующего экономическую деятельность хозяйствующих субъектов, подпадает под признаки организатора преступления.

Такая позиция может вызвать скептическую реакцию на предмет оценки деятельности участников ассоциации как членов организованной группы, ибо здесь имеет место некоммерческая организация (ассоциация, союз), которая в соответствии со ст. 123.8 ГК РФ создается в целях координации предпринимательской деятельности объединившихся в ней лиц. Однако гражданское право изначально направлено на регулирование добросовестного поведения. В противном случае нормы ГК РФ перестают действовать и возникает вопрос о том, как квалифицировать поведение физических лиц, нарушивших закон, в частности, договорившихся организованно ограничивать конкуренцию на товарном рынке вопреки запрету ФЗ «О защите конкуренции», используя для этого правомерно созданную ассоциацию, даже если значительная часть деятельности как самой ассоциации, так и ее членов находится в рамках правового поля. Представляется вполне логичным использовать в таких ситуациях те правовые механизмы, которые позволят в полной мере дать правовую оценку всем действиям, совершенным в нарушение установленного законом запрета и имеющим признаки состава преступления, включая квалифицирующие, под которые подпадают соответствующие акты поведения. То есть в подобных ситуациях следует понимать границы действия регулятивного закона, которые заканчиваются тогда, когда акт поведения невозможно «уложить» в его правовую норму и он «переносится» в сферу влияния другого закона.

Членство в коммерческой или некоммерческой организации, послужившее основой заключения картеля, руководство такой организацией и координация ее деятельности, в том числе в связи с заключением картеля, являются теми факторами, которые обусловливают в данном случае устойчивость и объединенность ее членов как участников организованной группы, возникшей из членства в такой организации.

Данная ситуация весьма показательно демонстрирует факт того, что картелю могут быть свойственны проявления организованной группы. Следовательно, такой квалифицирующий признак необходим в целях дифференциации уголовной ответственности за него как повышающий общественную опасность деяния.

Рассматривая критерии дифференциации уголовной ответственности за картель, отмечаются также следующие их аспекты.

Такой квалифицирующий признак картеля, как совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, давно вызывает заслуженную критику. В частности, Т.Д. Устинова ^{[6, c. 115]}, П.С. Яни ^{[7, c. 26]}, О.Е. Деревягина [Деревягина О.Е. Преступное ограничение конкуренции : теоретические и прикладные аспекты : дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2021. С. 172–173] отмечают конкуренцию ч. 1 и п. «а» ч. 2 ст. 178 УК РФ из-за того, что субъектом картеля зачастую является должностное лицо организации, в связи с чем квалификация его действий должна осуществляться по ч. 2 ст. 178 УК РФ, которая усиливает ответственность при наличии такого признака, в то время как действия индивидуального предпринимателя – участника картеля – будут квалифицированы по ч. 1 той же статьи.

Одновременно с этим на практике возникают затруднения при квалификации деяний служащих организаций, которые не занимают должности, связанные с выполнением управленческих функций. В данном случае признак «с использованием своего служебного положения» несправедливо уравнивает в ответственности и руководителей, от которых зависит принятие решения о заключении антиконкурентного соглашения, и обычных служащих, исполняющих распоряжения.

Законопроект «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», внесенный на рассмотрение Государственной Думой РФ 29.11.2019 г., данный признак не предусматривает, но содержит сходный с ним по значению признак совершения преступления лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа в коммерческой или иной организации (далее – высшее должностное лицо организации), а также лицом, распоряжающимся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) [Законопроект № 848246-7 «О внесении изменений в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»// URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения: 05.01.2024)].

Включение данного признака в ч. 2 ст. 178 УК РФ можно объяснить следующим: во-первых, особой ролью в организации высшего должностного лица организации, которое принимает юридически значимые решения или имеет возможность оказать решающее влияние на принятие таковых; во-вторых, более значимой ролью коммерческих организаций на товарном рынке, чем индивидуальных предпринимателей, которые зачастую являются субъектами малого и среднего бизнеса, а значит, такие организации способны вызвать и более серьезные негативные изменения рынка в случае ограничения конкуренции. Таким образом, несмотря на замечание Верховного Суда РФ [Официальный отзыв на проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/848246-7 (дата обращения: 05.01.2024)] по поводу введения рассматриваемого признака, следует признать, что он действительно разграничивает ответственность индивидуального предпринимателя и высшего должностного лица организации как лиц, вносящих потенциально разный вклад в экономику, следовательно, способных своими противоправными действиями вызвать несопоставимые по масштабам последствия.

Представляется, что помимо изложенных доводов, в этом новом квалифицирующем признаке заключено предупреждение данным лицам об особом внимании государства в виде повышенной уголовной ответственности именно за их действия по заключению и реализации картеля: рассматриваемый признак переводит преступление в категорию тяжких, что обосновано официальным признанием картелей угрозой экономической и национальной безопасности.

В связи с вышеизложенным, а также с учетом сложившейся в уголовном праве традицией дифференцировать уголовную ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в организации, и иных служащих организации, и имеющейся проблемы на практике, связанной с квалификацией деяний последних, представляется целесообразным указать в ч. 2 ст. 178 УК РФ в качестве специального субъекта этого преступления лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Следует отметить, что лицо, распоряжающееся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства), не входит в перечень лиц, которые согласно примечанию к ст. 201 УК РФ могут быть признаны лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, если только они не действуют по специальному полномочию. Однако указанное лицо может оказать ключевое влияние на принятие решения органом управления организации. Следовательно, в описании квалифицирующего признака преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ следует указать и лицо, выполняющее управленческие функции в организации, и лицо, распоряжающееся более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Проведенное исследование также показало необходимость совершенствования такого признака преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 178 УК РФ, как уничтожение или повреждение чужого имущества либо угроза его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства. Так, М.Х. Хакулов полагает, что эффективность использования ст. 178 УК могла бы быть существенно выше, если бы законодатель не ограничил перечень угроз только насилием и уничтожением или повреждением имущества. В ходе проведенного автором опроса предпринимателей было установлено, что респонденты получали угрозы иного рода – угрозу распространения порочащих сведений, угрозу дискредитации продукции посредством реализации ее недоброкачественных подделок, угрозу экономической блокады, угрозу неконкретизированными неприятностями [Хакулов М.Х. Преступления, посягающие на свободу и добросовестность конкуренции в сфере предпринимательской деятельности : дис. … докт. юрид. наук. М. 2009. С. 112-113]. При изучении приговоров, состоявшихся по ст. 178 УК РФ, данный факт нашел свое подтверждение. Так, В., являясь заместителем начальника государственного учреждения – государственного заказчика, предложил нескольким руководителям коммерческих организаций заключить ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), высказав в их адрес требование отказаться от участия в аукционе, подкрепленное угрозами о том, что в случае игнорирования его предложения и невыполнения его требований будут осуществлены препятствия в приёмке выполненных ими работ [Приговор Новгородского районного суда Новгородской области № 1-347/2014 от 22.04.2014 г. // Архив ФАС РФ].

Таким образом, включение в перечень квалифицирующих признаков угрозы препятствования в осуществлении экономической деятельности лица представляется рациональным предложением, так как в действительности угрозы лицам, отказавшимся вступить в картель, могут быть различными и нередко связанными именно с осуществлением предпринимательской деятельности.

При анализе основных и квалифицирующих признаков усматривается диссонанс в соотношении квалифицирующих признаков преступлений, предусматривающих ответственность за посягательства на разные объекты интеллектуальной собственности, права на которые имеют одинаковое значение в качестве конкурентного преимущества. Например, в ст. 147 УК РФ не предусмотрены такие квалифицирующие признаки, как совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения, который назван в ч. 3 ст. 146 УК РФ. В то же время, в ходе изучения приговоров, состоявшихся по делам о преступлении, предусмотренном ст. 147 УК РФ, было установлено, что все преступления (количество таких невелико – всего было обнаружено и изучено 5 приговоров по ст. 147 УК РФ) совершены лицами с использованием служебного положения, а именно лицами, занимающими высшие управленческие должности в организации.

Как показало исследование, преступления, предусмотренные ст. 146, 147 УК РФ, имеют выраженную экономическую направленность, что является признанным фактом, отраженным в статистической отчетности состояния преступности согласно Указанию Генпрокуратуры России № 401/11, МВД России № 2 от 19.06.2023 г. «О введении в действие перечней статей Уголовного кодекса Российской Федерации, используемых при формировании статистической отчетности». Исходя из этого вывода, есть основания признать необходимым предусмотреть признак совершения преступления лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве квалифицирующего в ст. 147 УК РФ, и заменить им в ст. 146 УК РФ признак совершения деяния лицом с использованием своего служебного положения. Обоснование данного предложения заключается в том, что на руководителе организации лежит обязанность обеспечить всем необходимым все ее структурные подразделения для осуществления правомерной экономической деятельности. Это в равной степени распространяется на контроль руководителя организации за своевременным заключением или продлением лицензионных и иных договоров на использование чужих исключительных прав на любые объекты интеллектуальной собственности. В силу специфичности права интеллектуальной собственности как подотрасли гражданского законодательства, далеко не всякий служащий организации владеет знаниями о нем. Соответственно, элементарная низкая правовая культура в данной сфере может стать причиной совершения преступления. И именно руководитель как лицо, осуществляющее управление всеми процессами, в первую очередь во внутренних служебных правоотношениях, функционально уполномочен на недопущение такой ситуации.

Изложенный подход к рассмотренному признаку в полной мере следует распространить и на преступления, предусмотренные ст. 180 и 183 УК РФ, чьи составы имеют признаки недобросовестной конкуренции.

В качестве другого недостатка дифференциации ответственности за незаконное использование объектов интелл